Prisão após 2ª instância: quais ministros do STF mudaram de opinião – e de voto?

A decisão do ministro Marco Aurélio Mello de conceder uma liminar monocrática autorizando presos condenados em segunda instância a pedir sua libertação caso ainda tenham recursos pendentes de julgamento nas cortes superiores trouxe à tona a polêmica sobre o chamado cumprimento antecipado da pena.

Desde 2009, o assunto é debatido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e a jurisprudência mudou radicalmente entre a primeira e a última votação. As decisões mais recentes, tomadas entre 2016 e 2018, permitem que a prisão do condenado em segunda instância aconteça imediatamente, mesmo que ainda haja recursos pendentes. Nesta quarta-feira (19), o ministro Marco Aurélio emitiu uma liminar contrária a essa posição. No início da noite, ela foi derrubada por outra liminar assinada pelo ministro Dias Toffoli, presidente da Corte.

A Constituição Federal de 1988 prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Ou seja, o Brasil segue o princípio da presunção de inocência. Mas a polêmica gira em torno da seguinte questão: autorizar que uma pessoa seja presa antes que todos os recursos sejam exauridos significa negar-lhe o direito constitucional da presunção de inocência?

Até 2009, o STF não havia sido provocado para debater essa questão. Naquele ano, julgou o HC 84.078, que tratava de um condenado por tentativa de homicídio, e, por sete votos a quatro, decidiu que a prisão em segunda instância era inconstitucional. A execução da pena ficou condicionada ao trânsito em julgado do processo, tendo como ressalva a prisão preventiva.

Nessa votação, foram favoráveis ao direito de recorrer em liberdade os ministros Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Foram vencidos, defendendo a antecipação do início da pena, os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

Novo entendimento

Sete anos depois, o pleno do STF mudou seu entendimento. Em fevereiro de 2016, a Corte decidiu permitir o início do cumprimento da pena a partir da segunda instância, sob o argumento de que a regra anterior levava à impunidade.

A decisão foi novamente tomada por sete votos a quatro. Marco Aurélio, Celso de Mello, Lewandowski, que já haviam sido contrários à prisão em segunda instância em 2009, e a ministra Rosa Weber foram votos vencidos. Gilmar Mendes, contrário na primeira votação, Carmen Lúcia, favorável em 2009, Dias Toffoli, Edson Fachin, Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux – que não faziam parte no tribunal na primeira decisão – votaram a favor.

Em outubro deste mesmo ano, com o julgamento de outro habeas corpus, foi confirmada a mudança da jurisprudência. Por seis votos a cinco, o plenário do Supremo entendeu que os condenados em segunda instância já poderiam começar a cumprir pena antes do trânsito em julgado. Toffoli mudou de voto entre fevereiro e outubro, o que explica a diferença de placar.

O tema voltou a ser assunto no STF em abril de 2018, quando o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva ingressou com um habeas corpus pedindo sua libertação. Novamente por seis a cinco, prevaleceu a tese favorável à prisão antecipada. Dois votos mudaram: Mendes voltou a ser contra a antecipação da pena. Rosa votou a favor, argumentando que, embora fosse contra, não poderia contrariar a jurisprudência da corte. Além disso, Alexandre de Moraes substituiu Zavascki, morto em 2017, mas manteve o entendimento do antecessor.

Atual presidente do STF, Toffoli marcou para o dia 10 de abril julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) sobre o tema, uma apresentada pelo partido Patriotas,  a ADC 43, e outra pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a ADC 44. Nesse tipo de ação, não é julgado um caso concreto, mas sim o entendimento que se tem sobre a regra.

Com base nas declarações mais recentes dos ministros, é provável que haja uma nova virada no entendimento. Rosa, embora tenha votado a favor da manutenção da prisão de Lula, declarou na sessão que votou assim porque essa era a jurisprudência vigente, mas que, em tese, era contrária à execução da pena em segunda instância. Se apenas ela mudar de voto em relação ao caso de Lula, condenados em segunda instância com recursos pendentes na Justiça não poderão mais ser presos.

por Chico Marés e Clara Becker 

 A posição dos ministros que, atualmente, compõem o STF

O histórico das votações

1ª votação no STF, no dia 5 de fevereiro de 2009

Por 7 votos a 4, ministros decidiram que a prisão após segunda instância era inconstitucional

Votaram a favor da prisão após 2ª instância (vencidos)
Cármen Lúcia
Ellen Gracie
Joaquim Barbosa
Menezes Direito

Votaram contra a prisão após 2ª instância
Carlos Ayres Britto
Celso de Mello
Cezar Peluso
Eros Grau
Gilmar Mendes
Marco Aurélio
Ricardo Lewandowski

2ª votação no STF, no dia 17 de fevereiro de 2016

Por 7 votos a 4, ministros mudaram o entendimento anterior e permitiram que o início do cumprimento da pena se desse após a condenação em segunda instância

Votaram a favor da prisão após 2ª instância 
Cármen Lúcia
Dias Toffoli
Edson Fachin
Gilmar Mendes
Luís Roberto Barroso
Luiz Fux
Teori Zavascki

Votaram contra a prisão após 2ª instância (vencidos)
Celso de Mello
Marco Aurélio
Ricardo Lewandowski
Rosa Weber

3ª votação no STF, no dia 5 de outubro de 2016

Por 6 votos a 5, ministros mantiveram o entendimento de que a prisão após condenação em 2ª instância era permitida e constitucional

Votaram a favor da prisão após 2ª instância
Cármen Lúcia
Edson Fachin
Gilmar Mendes
Luís Roberto Barroso
Luiz Fux Teori Zavascki

Votaram contra a prisão após 2ª instância (vencidos)
Celso de Mello
Dias Toffoli
Marco Aurélio
Ricardo Lewandowski Rosa Weber

4ª votação no STF, no dia 11 de novembro de 2016
Assinatura eletrônica no Plenário Virtual

Por 6 votos a 4, o STF reafirmou a jurisprudência, permitindo a execução da pena após condenação em segunda instância. A ministra Rosa Weber não se manifestou.

Votaram a favor da prisão após 2ª instância
Cármen Lúcia
Edson Fachin
Gilmar Mendes Luiz Fux
Roberto Barroso
Teori Zavascki

Votaram contra a prisão após 2ª instância (vencidos)
Celso de Mello
Dias Toffoli
Marco Aurélio
Ricardo Lewandowski

5ª votação no STF, no dia 4 de outubro de 2018
Julgamento de habeas corpus do ex-presidente Lula

Por 6 votos a 5, ministros negaram soltura ao ex-presidente, preso desde abril de 2018, mantendo a jurisprudência sobre o tema.

Votaram contra o HC de Lula
Alexandre de Moraes
Cármen Lúcia
Edson Fachin
Luís Roberto Barroso
Luiz Fux
Rosa Weber

Votaram a favor do HC de Lula
Celso de Mello
Dias Toffoli
Gilmar Mendes
Marco Aurélio
Ricardo Lewandowski

Editado por: Cristina Tardáguila e Natália Leal